Alcuni minorenni erano accusati di aver commesso una rapina impropria ai danni di un supermercato, mediante la sottrazione di beni detenuti all’interno di tale struttura; non erano stati utilizzati armi od altri oggetti atti ad offendere.

In materia di misure cautelari personali, il limite di tre anni di pena detentiva necessario per l’applicazione della custodia in carcere, previsto dall’art. 275 c.p.p., comma 2 bis, opera non solo nella fase di applicazione, ma anche nel corso dell’esecuzione della misura, sicché la misura non può essere mantenuta qualora sopravvenga una sentenza di condanna, quantunque non definitiva, a pena inferiore al suddetto limite.

Invero, i principi di proporzionalità ed adeguatezza devono essere costantemente verificati, al fine di attuare la minor compressione possibile della libertà personale.

Ne deriva che la misura cautelare non può essere mantenuta qualora sopravvenga una sentenza di condanna, quantunque non definitiva, a pena inferiore al suddetto limite.

Va però aggiunto che, per espresso richiamo, il suddetto divieto non si applica quando si procede per determinati reati previsti dall’art. 4 bis ord. pen. ed altresì ove non sussistano le condizioni per applicare gli arresti domiciliari; difatti non può applicarsi la misura della custodia cautelare in carcere se il giudice ritiene che, all’esito del giudizio, la pena detentiva irrogata non sarà superiore a tre anni. Posto che la norma richiama i delitti di cui all’art. 4 bis dell’ordinamento penitenziario è a tale disposizione che occorre fare rifermento per l’individuazione del catalogo dei reati ostativi il divieto di mantenimento della custodia in carcere anche in caso di irrogazione di pena inferiore a tre anni.

Come è noto, in tema di benefici penitenziari per i soggetti condannati per il delitto di rapina aggravata gli stessi possono essere concessi purché non sussistano elementi per affermare il collegamento con il crimine organizzato. Ne consegue che il divieto di applicazione e mantenimento della custodia cautelare in carcere opera per la rapina aggravata, quando non vi siano elementi tali da fare ritenere la sussistenza di collegamenti con la criminalità organizzata, terroristica o eversiva.

È pertanto onere dell’istante provare che intervenuta una condanna a pena inferiore a tre anni per il delitto di rapina aggravata scatta il divieto di mantenimento della custodia carceraria in assenza di elementi atti a dimostrare il collegamento con il crimine organizzato. Tale dimostrazione che incombe certamente sull’istante può però ritenersi implicita in quei fatti di rapina che per le loro modalità esecutive, per la personalità degli autori, per la natura dei beni sottratti, per l’assenza di armi od altri oggetti atti ad offendere, dimostrino ex se l’assenza di collegamenti con il crimine organizzato. Deve cioè essere ritenuto che la contestazione dell’aggravante può in alcuni casi particolari, come quello delle persone riunite, non esclude la scarsa offensività del fatto, l’assenza di collegamenti con la criminalità organizzata e perciò l’applicazione dell’art. 275 c.p.p., nella parte in cui impone il divieto di mantenimento della custodia in carcere nei confronti di soggetti condannati a pena inferiore a 3 anni.

Nel caso di specie sono proprio le modalità dei fatti e la personalità degli autori a rendere palese l’assenza di qualsiasi collegamento di tale genere.

Il giudice del procedimento cautelare ai fini di valutare l’esistenza del divieto di mantenimento della custodia in carcere per soggetti condannati per il reato di rapina aggravata a pena inferiore a 3 anni, dovrà esaminare quegli elementi che, ove chiaramente dimostrativi dell’assenza di qualsiasi collegamento con il crimine organizzato, determinano la sussistenza del divieto di cui all’art. 275 c.p.p., comma 2 bis, non giustificandosi la protrazione della custodia cautelare in carcere nei confronti di soggetti autori di fatti per i quali sia stata irrogata una pena assai mite ed ai quali potranno anche essere concessi i benefici penitenziari.

Cass. pen., sez. II, ud. 10 giugno 2021 (dep. 14 luglio 2021), n. 26839 – Presidente Gallo – Relatore Pardo

Ritenuto in fatto

1.1 Con ordinanza in data 26 marzo 2021, il tribunale della libertà dei minorenni di Milano, respingeva l’appello proposto nell’interesse di I.M.C. avverso l’ordinanza del 5 marzo 2021 del G.U.P. dello stesso tribunale che aveva respinto la richiesta di sostituzione della misura cautelare della custodia in carcere alla stessa applicata in quanto gravemente indiziata del reato di concorso in rapina aggravata commessa all’interno di un supermercato (omissis).

1.2 Avverso detta ordinanza proponeva ricorso per cassazione il difensore dell’indagata, avv.to —-, deducendo, con distinti motivi: – vizio di motivazione in ordine all’erronea applicazione della legge penale sul divieto di applicazione della misura carceraria ex art. 275 c.p.p., comma 2 bis, seconda e terza parte avuto riguardo alla sussistenza del principio del divieto di applicazione della custodia cautelare anche in fase dinamica; al proposito rappresentava che l’imputata era stata condannata all’esito del giudizio di primo grado alla pena di anni 1, mesi 10 di reclusione ed Euro 400,00 di multa e che il reato per cui si procede non poteva ritenersi ostativo all’applicazione del divieto di custodia per condanne inferiori ad anni 3 posto che le aggravanti erano state ritenute subvalenti rispetto alle riconosciute attenuanti; – violazione dell’art. 606 c.p.p., lett. b) ed e), per erronea valutazione della necessità di applicare la misura cautelare della custodia in carcere laddove il tribunale aveva erroneamente ritenuto che la misura cautelare presso l’abitazione degli zii sarebbe stata non idonea a tutelare le esigenze del caso in esame.

1.3 Con parere ritualmente depositato il P.G. chiedeva l’annullamento del provvedimento impugnato osservando come: “il primo motivo è assorbente alla luce di principi desumibili da Sez. 5 -, Sentenza n. 4948 del 20/01/2021 Cc. (dep. 08/02/2021) Rv. 280418 – 01; in materia di misure cautelari personali, il limite di tre anni di pena detentiva necessario per l’applicazione della custodia in carcere, previsto dall’art. 275 c.p.p., comma 2 bis, opera non solo nella fase di applicazione, ma, costituendo una regola di valutazione della proporzionalità, anche nel corso della esecuzione della misura, sicché questa non può essere mantenuta qualora sopravvenga una sentenza di condanna, quantunque non definitiva, a pena inferiore al suddetto limite. La concessione dell’attenuante di cui all’art. 98 c.p.p., in termini di prevalenza sulle aggravanti contestate per la rapina esclude che ci si trovi in presenza di un reato ostativo all’applicazione del criterio fissato in generale con riferimento al limite di pena”.

Considerato in diritto

2.1 II ricorso è fondato nei termini che verranno esposti. Ed invero non è corretta l’interpretazione fornita dal tribunale della libertà per i minorenni di Milano circa il contenuto dispositivo dell’art. 275 c.p.p., comma 2 bis. Va innanzi tutto premesso che tale norma trova applicazione non soltanto in fase di applicazione della misura ma altresì nel corso della sua esecuzione; invero si è recentemente affermato che in materia di misure cautelari personali, il limite di tre anni di pena detentiva necessario per l’applicazione della custodia in carcere, previsto dall’art. 275 c.p.p., comma 2 bis, opera non solo nella fase di applicazione, ma anche nel corso dell’esecuzione della misura, sicché la misura non può essere mantenuta qualora sopravvenga una sentenza di condanna, quantunque non definitiva, a pena inferiore al suddetto limite; ed in motivazione, la Corte ha precisato che i principi di proporzionalità ed adeguatezza devono essere costantemente verificati, al fine di attuare la minor compressione possibile della libertà personale, non potendo prevalere le valutazioni compiute in fase cautelari rispetto alla pronuncia adottata in fase di merito (Sez. F -, n. 26542 del 13/08/2020, Rv. 279632). Ed anche più recentemente il principio suddetto è stato ribadito essendosi statuito che in materia di misure cautelari personali, il limite di tre anni di pena detentiva necessario per l’applicazione della custodia in carcere, previsto dall’art. 275 c.p.p., comma 2 bis, opera non solo nella fase di applicazione, ma, costituendo una regola di valutazione della proporzionalità, anche nel corso della esecuzione della misura, sicché questa non può essere mantenuta qualora sopravvenga una sentenza di condanna, quantunque non definitiva, a pena inferiore al suddetto limite (Sez. 5, n. 4948 del 20/01/2021, Rv. 280418). Tale essendo il portato applicativo della norma occorre poi chiedersi in quale misura opera l’eccezione alla suddetta regola per i reati di cui all’art. 4 bis ord. pen.. Invero, per espresso richiamo contenuto nella predetta disposizione di cui all’art. 275 c.p.p., comma 2 bis, il suddetto divieto non si applica quando si procede per determinati reati previsti dall’art. 4 bis ord. pen. ed altresì ove non sussistano le condizioni per applicare gli arresti domiciliari; difatti secondo il testo del citato comma 2 bis, della disposizione in esame:… Salvo quanto previsto dal comma 3, e ferma restando l’applicabilità dell’art. 276, comma 1 ter, e art. 280, comma 3, non può applicarsi la misura della custodia cautelare in carcere se il giudice ritiene che, all’esito del giudizio, la pena detentiva irrogata non sarà superiore a tre anni. Tale disposizione non si applica nei procedimenti peri delitti di cui agli artt. 423 bis, 572, 612 bis, 612 ter e 624 bis c.p., nonché alla L. 26 luglio 1975, n. 354, art. 4 bis, e successive modificazioni, e quando, rilevata l’inadeguatezza di ogni altra misura, gli arresti domiciliari non possano essere disposti per mancanza di uno dei luoghi di esecuzione indicati nell’art. 284, comma 1, del presente codice”. Posto quindi che la norma richiama i delitti di cui all’art. 4 bis dell’ordinamento penitenziario è a tale disposizione che occorre fare rifermento per l’individuazione del catalogo dei reati ostativi il divieto di mantenimento della custodia in carcere anche in caso di irrogazione di pena inferiore a tre anni; orbene il suddetto art. 4 bis, al comma 1 ter, testualmente recita: 1-ter. I benefici di cui al comma 1, possono essere concessi, purché non vi siano elementi tali da far ritenere la sussistenza di collegamenti con la criminalità organizzata, terroristica o eversiva, ai detenuti o internati per i delitti di cui all’art. 575 c.p., art. 600 bis c.p., commi 2 e 3, art. 600 ter c.p., comma 3, art. 600 quinquies c.p., art. 628 c.p., comma 3, e art. 629 c.p., comma 2″. Ne consegue affermare che sulla base della interpretazione letterale della predetta disposizione in tema di benefici penitenziari per i soggetti condannati per il delitto di rapina aggravata gli stessi possono essere concessi purché non sussistano elementi per affermare il collegamento con il crimine organizzato. Tale essendo il portato applicativo della disposizione in tema di benefici alternativi alla detenzione in base alla stessa interpretazione letterale del combinato disposto delle due norme (art. 275 c.p.p., comma 2 bis, e art. 4 bis ord. Pen.) il divieto di applicazione e mantenimento della custodia cautelare in carcere opera per la rapina aggravata di cui all’art. 628 c.p., comma 3, quando non vi siano elementi tali da fare ritenere la sussistenza di collegamenti con la criminalità organizzata, terroristica o eversiva; conseguentemente, in linea generale, è onere dell’istante provare che intervenuta una condanna a pena inferiore a tre anni per il delitto di rapina aggravata scatta il divieto di mantenimento della custodia carceraria in assenza di elementi atti a dimostrare il collegamento con il crimine organizzato. Tale dimostrazione che incombe certamente sull’istante trattandosi di fatto positivo a vantaggio del medesimo condannato può però ritenersi implicita in quei fatti di rapina che per le loro modalità esecutive, per la personalità degli autori, per la natura dei beni sottratti, per l’assenza di armi od altri oggetti atti ad offendere, dimostrino ex se l’assenza di collegamenti con il crimine organizzato. Deve cioè essere ritenuto che la contestazione dell’aggravante può in alcuni casi particolari, come quello delle persone riunite, non escludere la scarsa offensività del fatto, l’assenza di collegamenti con la criminalità organizzata e perciò l’applicazione dell’art. 275 c.p.p., nella parte in cui impone il divieto di mantenimento della custodia in carcere nei confronti di soggetti condannati a pena inferiore a 3 anni. Nel caso di specie sono proprio le modalità dei fatti e la personalità degli autori a rendere palese l’assenza di qualsiasi collegamento di tale genere; invero trattasi di: – rapina impropria commessa da parte di minorenni; – ai danni di un supermercato; con la sottrazione di beni detenuti all’interno di tale struttura; – in assenza dell’uso di armi od altri oggetti atti ad offendere. Ne deriva affermare che il giudice del procedimento cautelare ai fini di valutare l’esistenza del divieto di mantenimento della custodia in carcere per soggetti condannati per il reato di rapina aggravata a pena inferiore a 3 anni, dovrà esaminare quegli elementi che, ove chiaramente dimostrativi dell’assenza di qualsiasi collegamento con il crimine organizzato, determinano la sussistenza del divieto di cui all’art. 275 c.p.p., comma 2 bis, non giustificandosi la protrazione della custodia cautelare in carcere nei confronti di soggetti autori di fatti per i quali sia stata irrogata una pena assai mite ed ai quali potranno anche essere concessi i benefici penitenziari. Tale principio non esclude infine l’applicazione della previsione dell’ultima parte del citato art. 275 c.p.p., comma 2 bis, che giustifica l’applicazione della misura carceraria ove siano assenti i luoghi per l’applicazione degli arresti domiciliari. Alla luce delle predette considerazioni, pertanto, l’impugnato provvedimento deve essere annullato con rinvio e sarà onere del tribunale per i minorenni di Milano in diversa composizione attenersi ai suddetti principi in sede di nuovo giudizio.

P.Q.M.

Annulla l’ordinanza impugnata e rinvia per nuovo giudizio al tribunale per i minorenni di Milano competente ai sensi dell’art. 309 c.p.p., comma 7. Manda alla cancelleria per gli adempimenti di cui all’art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter. In caso di diffusione del presente provvedimento omettere le generalità e gli altri dati identificativi a norma del D.Lgs. n. 196 del 2003, art. 52, in quanto imposto dalla legge.

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