Non sempre la mancanza di consenso informato è risarcibile.

Secondo la giurisprudenza, la violazione, da parte del medico del dovere di informare il paziente, può causare un danno alla salute (quando sia ragionevole ritenere che il paziente, se correttamente informato, avrebbe rifiutato di sottoporsi all’intervento e un danno da lesione del diritto all’autodeterminazione se, a causa del deficit informativo, il paziente abbia subito un pregiudizio, patrimoniale oppure non patrimoniale, diverso dalla lesione del diritto alla salute.

Possono quindi verificarsi distinte situazioni:

– omessa/insufficiente informazione in relazione ad un intervento che ha cagionato un danno alla salute a causa della condotta colposa del medico, a cui il paziente avrebbe in ogni caso scelto di sottoporsi, nelle medesime condizioni: in tal caso, il risarcimento sarà limitato al solo danno alla salute subito dal paziente;

– omessa/insufficiente informazione in relazione ad un intervento che ha cagionato un danno alla salute a causa della condotta colposa del medico, a cui il paziente avrebbe scelto di non sottoporsi: in tal caso, il risarcimento sarà esteso anche al danno da lesione del diritto all’autodeterminazione del paziente;

– omessa informazione in relazione ad un intervento che ha cagionato un danno alla salute (inteso anche nel senso di un aggravamento delle condizioni preesistenti) a causa della condotta non colposa del medico, a cui il paziente avrebbe scelto di non sottoporsi: in tal caso, il risarcimento, sarà liquidato con riferimento alla violazione del diritto alla autodeterminazione (sul piano puramente equitativo), mentre la lesione della salute andrà valutata in relazione alla eventuale situazione differenziale tra il maggiore danno biologico conseguente all’intervento ed il preesistente stato patologico invalidante del soggetto;

– omessa informazione in relazione ad un intervento che non abbia cagionato danno alla salute del paziente, cui egli avrebbe comunque scelto di sottoporsi: in tal caso, nessun risarcimento sarà dovuto;

– omissione/inadeguatezza diagnostica che non abbia cagionato danno alla salute del paziente, ma che gli ha tuttavia impedito di accedere a più accurati ed attendibili accertamenti: in tal caso, il danno da lesione del diritto, costituzionalmente tutelato, alla autodeterminazione sarà risarcibile qualora il paziente alleghi che, dalla omessa, inadeguata o insufficiente informazione, gli siano comunque derivate conseguenze dannose, di natura non patrimoniale, in termini di sofferenza soggettiva e contrazione della libertà di disporre di se stesso, psichicamente e fisicamente.

Il risarcimento del danno da lesione del diritto di autodeterminazione che si sia verificato per le non imprevedibili conseguenze di un atto terapeutico, pur necessario ed anche se eseguito correttamente, ma tuttavia effettuato senza la preventiva informazione del paziente circa i suoi possibili effetti pregiudizievoli e dunque senza un consenso consapevolmente prestato, potrà conseguire alla allegazione del relativo pregiudizio ad opera del paziente: il rifiuto del consenso alla pratica terapeutica rileva sul piano della causalità giuridica e cioè della relazione tra evento lesivo del diritto all’autodeterminazione – perfezionatosi con la condotta omissiva e violativa dell’obbligo informativo preventivo – e conseguenze pregiudizievoli che da quello derivano secondo un nesso di regolarità causale.

Pertanto, il paziente che alleghi l’altrui inadempimento sarà onerato della prova del nesso causale tra inadempimento e danno. Dovrà offrire prova del fatto che sarebbe stato opposto un rifiuto, qualora adeguatamente informato. Tale prova potrà essere fornita con ogni mezzo.

In sintesi, posto che in questione è il consenso informato al trattamento sanitario, anche nel caso di mera violazione del diritto all’autodeterminazione. il presupposto del diritto risarcitorio è la circostanza che il paziente, ove informato, non si sarebbe sottoposto al trattamento.

Avv. Annalisa Gasparre – foro di Pavia

annalisa.gasparre@gmail.com

Corte di Cassazione, sez. III Civile, sentenza 3 luglio – 26 agosto 2020, n. 17806 – Presidente Armano – Relatore Scoditti

Rilevato che:

S.G. convenne in giudizio innanzi al Tribunale di Cosenza, fra gli altri, l’Azienda Ospedaliera di Cosenza, l’Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza, L.A. e B.M., chiedendo il risarcimento del danno. Espose l’attrice che, dopo essere stata colpita nel (omissis) da ictus cerebro-vascolare, sulla base di prescrizione dello specialista L.A. si era sottoposta nel (omissis) ad esame angiografico carotideo-digitale dell’arco aortico con liquido di contrasto, senza che il radiologo B.M. la informasse sui rischi dell’invasività dell’esame, e che nel corso di quest’ultimo si era verificata un’ischemia miocardica acuta che aveva causato una grave emiparesi sinistra. I convenuti chiamarono in giudizio le società assicuratrici. Il Tribunale adito, previa CTU, rigettò la domanda. Avverso detta sentenza propose appello la S.. Con sentenza di data 28 aprile 2018 la Corte d’appello di Catanzaro rigettò l’appello.
Osservò la corte territoriale, a conferma della statuizione del Tribunale di esclusione della colpa medica all’esito della valutazione critica della CTU, che da quest’ultima non emergevano elementi specifici e convincenti sulla mancanza nel caso concreto di indicazioni per sottoporre la paziente ad angiografia, avuto riguardo alle seguenti circostanze: la S. presentava un quadro clinico decisamente serio; le condizioni generali di salute, alla luce dei preliminari esami di laboratorio, non sconsigliavano l’esecuzione dell’angiografia; l’ecodoppler, eseguito in regime ambulatoriale privato presso lo studio del L. (dato storico da ritenere ormai pacifico fra le parti) aveva evidenziato la presenza di kinking dell’arteria carotide interna destra (ossia brusca variazione dell’asse vasale con angolazione con stenosi); la prescrizione diretta, dopo l’ecodoppler, dell’angiografia si giustificava con la necessità di approfondire il kinking carotideo in funzione del relativo trattamento sanitario; il CTU, dopo avere definito l’angiografia come il gold standard diagnostico a basso rischio di complicanze con postumi permanenti (1%), non aveva chiarito se all’epoca dei fatti (1996) le apparecchiature per accertamenti diagnostici meno invasivi (es. RMA) fossero in grado di conseguire i medesimi risultati dell’angiografia.

Aggiunse, premesso che non risultava impugnata la statuizione secondo cui dell’omesso consenso informato doveva rispondere solo il B., medico che aveva eseguito l’angiografia, che, benchè il sanitario non avesse dimostrato l’adempimento degli obblighi informativi, condivisibile era la conclusione del Tribunale secondo cui la S. non aveva offerto alcun elemento da cui inferire che, se informata sulle possibili complicanze, avrebbe rifiutato l’angiografia e che, sempre come affermato dal Tribunale, doveva al contrario ritenersi che non si sarebbe rifiutata di sottoporre all’esame, considerata l’oggettiva pericolosità della patologia di cui soffriva da anni ed il limitatissimo rischio di complicanze con postumi permanenti. Aggiunse che la S. era consapevole dell’invasività dell’accertamento, stanti l’eseguibilità solo in ambiente ospedaliero e gli accertamenti di laboratorio preliminari, e che dato il rapporto di fiducia con il medico curante era inverosimile che si sarebbe discostata dalla prescrizione di costui. Aggiunse ancora che la S. non aveva specificato gli elementi indiziari che avrebbero determinato una scelta di segno opposto.

Ha proposto ricorso per cassazione S.G. sulla base di tre motivi e resistono con distinti controricorsi L.A., l’Azienda ospedaliera di Cosenza e UnipolSai Assicurazioni s.p.a.. E’ stato fissato il ricorso in Camera di consiglio ai sensi dell’art. 380 bis.1 c.p.c.. E’ stata presentata memoria.

Considerato che:

con il primo motivo si denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 c.c., artt. 115 e 116 c.p.c., ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, nonchè omesso esame del fatto decisivo e controverso ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5. Osserva la ricorrente che nella motivazione della decisione impugnata vi sono “personalissime” considerazioni che non trovano avvallo nè negli apprezzamenti tecnici del CTU nè negli atti processuali e che non risulta rispettato nel trattamento sanitario il principio di progressione diagnostica con la preventiva esecuzione di esami meno invasivi.

Aggiunge che il CTU aveva affermato che era fortemente controversa l’avvenuta esecuzione dell’ecodoppler e che non risultava alcuna prova della sua esecuzione (era stata anzi smentita dalle testimonianze della figlia e del genero della S.), mentre il kinking era stato scoperto solo con l’angiografia. Osserva ancora che il CTU aveva evidenziato che all’epoca dei fatti (1996) vi era una metodica di indagine meno invasiva (RMA).

Il motivo è inammissibile. Va premesso che nella misura in cui la censura costituisce denuncia di vizio motivazionale è inammissibile ai sensi dell’art. 348 ter c.p.c., u.c.. Nell’ipotesi di “doppia conforme”, prevista dall’art. 348-ter c.p.c., comma 5 (applicabile, ai sensi del D.L. n. 83 del 2012, art. 54, comma 2, conv., con modif., dalla L. n. 134 del 2012, ai giudizi d’appello introdotti con ricorso depositato o con citazione di cui sia stata richiesta la notificazione dal giorno 11 settembre 2012), il ricorrente in cassazione – per evitare l’inammissibilità del motivo di cui all’art. 360 c.p.c., n. 5 (nel testo riformulato dal cit. D.L. n. 83, art. 54, comma 3, ed applicabile alle sentenze pubblicate dal giorno 11 settembre 2012) – deve indicare le ragioni di fatto poste a base, rispettivamente, della decisione di primo grado e della sentenza di rigetto dell’appello, dimostrando che esse sono tra loro diverse (Cass. 22 dicembre 2016, n. 26744; 6 agosto 2019, n. 20994). Tale onere processuale non risulta assolto.

Quanto alla censura relativa alla violazione e falsa applicazione degli artt. 115 e 116 c.p.c., essa non può porsi per una erronea valutazione del materiale istruttorio compiuta dal giudice di merito, ma solo se si alleghi che quest’ultimo abbia posto a base della decisione prove non dedotte dalle parti, ovvero disposte d’ufficio al di fuori dei limiti legali, o abbia disatteso, valutandole secondo il suo prudente apprezzamento, delle prove legali, ovvero abbia considerato come facenti piena prova, recependoli senza apprezzamento critico, elementi di prova soggetti invece a valutazione (Cass. 17 gennaio 2019, n. 1229; 27 dicembre 2016, n. 27000). La censura ha invece ad oggetto per un verso la confutazione del giudizio di fatto in ordine al rispetto delle leges artis, per l’altro la circostanza che non vi era prova dell’esecuzione dell’ecodoppler prima dell’angioplastica.

Con il secondo motivo si denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 1218,1228,1337 e 2697 c.c., artt. 115 e 116 c.p.c., artt. 2,13 e 32 Cost., L. n. 833 del 1978, art. 33, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, nonchè omesso esame del fatto decisivo e controverso ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5. Osserva la ricorrente che è onere del paziente dimostrare che, se informato, avrebbe rifiutato il trattamento sanitario solo nel caso di domanda risarcitoria per danno da lesione alla salute e non nel caso di lesione del diritto all’autodeterminazione e che comunque doveva ritenersi provato per presunzione che la S., ove informata dei rischi, avrebbe rifiutato l’esame.

Il motivo è infondato. Sul punto si richiama la motivazione di Cass. 11 novembre 2019, n. 28985 (il cui testo è riportato nella memoria di parte ricorrente in modo incompleto): “la violazione, da parte del medico, del dovere di informare il paziente, può causare due diversi tipi di danni: a) un danno alla salute, quando sia ragionevole ritenere che il paziente – sul quale grava il relativo onere probatorio – se correttamente informato, avrebbe rifiutato di sottoporsi all’intervento (onde non subirne le conseguenze invalidanti); b) un danno da lesione del diritto all’autodeterminazione, predicabile se, a causa del deficit informativo, il paziente abbia subito un pregiudizio, patrimoniale oppure non patrimoniale (ed, in tale ultimo caso, di apprezzabile gravità), diverso dalla lesione del diritto alla salute. (ex multis Cass. 2854/2015; 24220/2015; Cass. 24074/2017; Cass. 16503/2017; Cass. 7248/2018).
Possono, pertanto, prospettarsi le seguenti situazioni conseguenti ad una omesso od insufficiente informazione:
A) omessa/insufficiente informazione in relazione ad un intervento che ha cagionato un danno alla salute a causa della condotta colposa del medico, a cui il paziente avrebbe in ogni caso scelto di sottoporsi, nelle medesime condizioni, “hic et nunc”: in tal caso, il risarcimento sarà limitato al solo danno alla salute subito dal paziente, nella sua duplice componente, morale e relazionale;
– B) omessa/insufficiente informazione in relazione ad un intervento che ha cagionato un danno alla salute a causa della condotta colposa del medico, a cui il paziente avrebbe scelto di non sottoporsi: in tal caso, il risarcimento sarà esteso anche al danno da lesione del diritto all’autodeterminazione del paziente;
– C) omessa informazione in relazione ad un intervento che ha cagionato un danno alla salute (inteso anche nel senso di un aggravamento delle condizioni preesistenti) a causa della condotta non colposa del medico, a cui il paziente avrebbe scelto di non sottoporsi: in tal caso, il risarcimento, sarà liquidato con riferimento alla violazione del diritto alla autodeterminazione (sul piano puramente equitativo), mentre la lesione della salute – da considerarsi comunque in relazione causale con la condotta, poichè, in presenza di adeguata informazione, l’intervento non sarebbe stato eseguito – andrà valutata in relazione alla eventuale situazione “differenziale” tra il maggiore danno biologico conseguente all’intervento ed il preesistente stato patologico invalidante del soggetto;

– D) omessa informazione in relazione ad un intervento che non abbia cagionato danno alla salute del paziente, cui egli avrebbe comunque scelto di sottoporsi: in tal caso, nessun risarcimento sarà dovuto;

– E) Omissione/inadeguatezza diagnostica che non abbia cagionato danno alla salute del paziente, ma che gli ha tuttavia impedito di accedere a più accurati ed attendibili accertamenti (come nel caso del tri-test eseguito su di una partoriente, senza alcuna indicazione circa la sua scarsa attendibilità e senza alcuna, ulteriore indicazione circa l’esistenza di test assai più attendibili, quali l’amniocentesi, la villocentesi, la translucenza nucale): in tal caso, il danno da lesione del diritto, costituzionalmente tutelato, alla autodeterminazione sarà risarcibile (giusta il già richiamato insegnamento del giudice delle leggi) qualora il paziente alleghi che, dalla omessa, inadeguata o insufficiente informazione, gli siano comunque derivate conseguenze dannose, di natura non patrimoniale, in termini di sofferenza soggettiva e contrazione della libertà di disporre di se stesso, psichicamente e fisicamente – salva possibilità di provata contestazione della controparte.

Il risarcimento del danno da lesione del diritto di autodeterminazione che si sia verificato per le non imprevedibili conseguenze di un atto terapeutico, pur necessario ed anche se eseguito “secundum legem artis”, ma tuttavia effettuato senza la preventiva informazione del paziente circa i suoi possibili effetti pregiudizievoli e dunque senza un consenso consapevolmente prestato, dovrà conseguire alla allegazione del relativo pregiudizio ad opera del paziente, riverberando il rifiuto del consenso alla pratica terapeutica sul piano della causalità giuridica ex art. 1223 c.c. e cioè della relazione tra evento lesivo del diritto alla autodeterminazione – perfezionatosi con la condotta omissiva violativo dell’obbligo informativo preventivo – e conseguenze pregiudizievoli che da quello derivano secondo un nesso di regolarità causale.

Il paziente che alleghi l’altrui inadempimento sarà dunque onerato della prova del nesso causale tra inadempimento e danno, posto che:

a) il fatto positivo da provare è il rifiuto che sarebbe stato opposto dal paziente al medico;

b) il presupposto della domanda risarcitoria è costituito dalla scelta soggettiva del paziente, sicchè la distribuzione del relativo onere va individuato in base al criterio della cd. “vicinanza della prova”;

c) il discostamento della scelta del paziente dalla valutazione di necessità/opportunità dell’intervento operata dal medico costituisce eventualità non corrispondente all'”id quod plerumque accidit”.

Tale prova potrà essere fornita con ogni mezzo, ivi compresi il notorio, le massime di esperienza, le presunzioni, queste ultime fondate, in un rapporto di proporzionalità diretta, sulla gravità delle condizioni di salute del paziente e sul grado di necessarietà dell’operazione, non potendosi configurare, “ipso facto”, un danno risarcibile con riferimento alla sola omessa informazione, attesa l’impredicabilità di danni “in re ipsa” nell’attuale sistema della responsabilità civile”.

Posto che in questione è il consenso informato al trattamento sanitario, anche nel caso di mera violazione del diritto all’autodeterminazione il presupposto del diritto risarcitorio è la circostanza che il paziente, ove informato, non si sarebbe sottoposto al trattamento.

Per il resto la censura è relativa al giudizio di fatto ed alla valutazione della prova per il che vale, anche ai fini della denuncia del vizio motivazionale, quanto osservato a proposito del precedente motivo.
Con il terzo motivo si denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 2909 c.c., artt. 324, 329, 342 e 346 c.p.c., ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, nonchè omesso esame del fatto decisivo e controverso ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5. Osserva la ricorrente che, diversamente da quanto ritenuto dalla corte territoriale, è stato proposto appello avverso la statuizione del Tribunale secondo cui dell’omesso consenso informato doveva rispondere solo il B., e non anche il L., e comunque sulla statuizione non poteva formarsi il giudicato interno stante la dipendenza dagli altri capi della sentenza.

Il mancato accoglimento del precedente motivo determina l’assorbimento del motivo.

Le spese del giudizio di cassazione, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.
Poichè il ricorso è stato proposto successivamente al 30 gennaio 2013 e viene disatteso, sussistono le condizioni per dare atto, ai sensi della L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, che ha aggiunto del Testo Unico di cui al D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, della sussistenza dell’obbligo di versamento, da parte della parte ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso.

Condanna la ricorrente al pagamento, in favore di L.A., delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro 5.000,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00, ed agli accessori di legge.

Condanna la ricorrente al pagamento, in favore dell’Azienda ospedaliera di Cosenza, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro 6.500,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00, ed agli accessori di legge.

Condanna la ricorrente al pagamento, in favore di UnipolSai Assicurazioni s.p.a., delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro 5.000,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00, ed agli accessori di legge.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis.

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