Illegittimo sostituire il difensore di fiducia nel procedimento di sorveglianza – Cass. pen. 16120/21

Un condannato proponeva istanza di concessione della detenzione domiciliare e provvedeva a nominare un difensore di fiducia.

L’udienza si svolgeva in videoconferenza e il difensore ne era debitamente avvisato. Nondimeno, a causa di un problema di collegamento telematico, il difensore non riusciva a presenziare e a svolgere l’attività defensionale. Veniva nominato un sostituto d’ufficio.

L’istanza veniva rigettata.

Avverso il provvedimento è stato proposto fondato ricorso per cassazione.

Integra una nullità, sia nel procedimento di esecuzione che in quello di sorveglianza, l’omesso avviso dell’udienza al difensore di fiducia, tempestivamente nominato dal condannato. La partecipazione del difensore di fiducia già nominato è necessaria ed obbligatoria, con la conseguenza che l’eventuale udienza tenuta in presenza del difensore d’ufficio, nominato in sostituzione di quello di fiducia, determina la nullità della predetta udienza nonché degli atti successivi compresa l’ordinanza conclusiva.

Avv. Annalisa Gasparre – foro di Pavia

Corte di Cassazione, sez. I Penale, sentenza 5 febbraio – 28 aprile 2021, n. 16120 – Presidente Tardio – Relatore Aliffi

Ritenuto in fatto

1. Con ordinanza in epigrafe, il Tribunale di sorveglianza di Caltanissetta, ha rigettato l’istanza di concessione della detenzione domiciliare avanzata da L.A.E.

2. Avverso l’ordinanza ricorre il L. , per il tramite del difensore di fiducia avv. …., chiedendone l’annullamento sulla base di un unico motivo con cui denunzia violazione di legge, ai sensi dell’art. 606 c.p.p., lett. b) e c), in relazione all’art. 178 c.p.p., lett. c) e art. 179 c.p.p..

Il ricorrente, in particolare, lamenta che il Tribunale di sorveglianza abbia definito il procedimento provvedendo, nel corso dell’udienza di trattazione, a nominare un difensore di ufficio, nonostante fosse assistito da un difensore di fiducia che, dopo avere acconsentito alla celebrazione dell’udienza nel rispetto delle indicazioni contenute nel decreto di citazione, fornendo altresì il necessario indirizzo email nonché i numeri dell’utenza cellulare e fissa per eventuali problemi di comunicazione, non aveva potuto presenziare e svolgere l’attività difensionale a causa di un problema di collegamento telematico e della scelta del Tribunale, esplicitata in una successiva nota del 21.7.2020, allegata al ricorso, di non considerare “indispensabile” la presenza del difensore di fiducia in ragione della “natura camerale” del giudizio.

Considerato in diritto

1. Il ricorso è fondato e merita, pertanto, accoglimento.

2. Nell’esaminare i casi di omesso avviso dell’udienza al difensore di fiducia, tempestivamente nominato dal condannato, la giurisprudenza di legittimità ha chiarito che esso integra una nullità, e ciò perché sia nel procedimento di esecuzione che in quello di sorveglianza, entrambi regolati dagli artt. 666 e 678 c.p.p., la partecipazione del difensore di fiducia già nominato è necessaria ed obbligatoria con la conseguenza che l’eventuale udienza tenuta in presenza del difensore d’ufficio, nominato in sostituzione di quello di fiducia, determina la nullità della predetta udienza nonché degli atti successivi compresa l’ordinanza conclusiva, ai sensi dell’art. 178 c.p.p., lett. c) e art. 179 c.p.p. (Sez. U, n. 24630 del 26/03/2015, Maritan, Rv. 263598; Sez. 1, n. 20449 del 28/03/2014, Zambon, Rv. 259614 Zambon; Sez. 1, n. 43095 del 11/11/2011, Mastrone, Rv. 250997).

Per la stessa ragione nel procedimento di sorveglianza, il rinvio a nuovo ruolo dell’udienza camerale, non contenendo l’indicazione della data della nuova udienza, comporta l’obbligo di notificare l’avviso di fissazione di quest’ultima non solo all’interessato ma anche al suo difensore, a pena di nullità di ordine generale, assoluta ed insanabile, e ciò sia quando il differimento sia stato disposto per legittimo impedimento a comparire del condannato sia quando sia stato ordinato per qualunque altra causa (Sez. 1, n. 43854 del 18/09/2019, Sozzi, Rv. 277327; Sez. 1, n. 36734 del 19/12/2014, dep. 2015, Rv. 264689).

D’altra parte, che nell’udienza camerale del procedimento di sorveglianza, qualificata dalla partecipazione necessaria del difensore e del pubblico ministero, debba trovare piena attuazione il principio di effettività il diritto di difesa, che non ammette la possibilità di equiparare la posizione del difensore di fiducia nominato per l’udienza rispetto a quella del difensore sostituto ai sensi dell’art. 97 c.p.p., comma 4, ha trovato definitiva conferma nell’orientamento, prevalso nella giurisprudenza di questa Corte, secondo cui, nonostante la carenza di una specifica disciplina del diritto di difesa nei riti camerali, anche a partecipazione necessaria, debba comunque trovare applicazione anche nel procedimento di sorveglianza la norma di cui all’art. 420-ter c.p.p., comma 5, con la conseguenza che il legittimo impedimento del difensore, anche dovuto a concomitante impegno professionale, costituisce causa di rinvio dell’udienza, purché documentato e tempestivamente comunicato all’autorità giudiziaria (Sez. 1, n. 20020 del 22/06/2020, Bonelli, Rv. 279637; Sez. 1, n. 28203 del 23/09/2020, Xhakoj, Rv. 279725; Sez. 1, n. 34100 del 04/07/2019, L. , Rv. 277310).

3. Nel caso in verifica è pacifico che il Tribunale, per rimediare all’impossibilità, sopravvenuta ed imprevedibile perché determinata dal cattivo funzionamento del sistema di videoconferenza, di svolgere l’udienza da remoto alla presenza “a distanza” del difensore di fiducia, che in precedenza si era attivato per parteciparvi adeguandosi alle prescrizioni contenute nell’avviso di fissazione, ha provveduto alla nomina di un difensore di ufficio. In tal modo ha, però, ingiustificatamente sostituito il difensore di fiducia in assenza delle ipotesi tassative previste di cui all’art. 97 c.p.p., Ciò ha dato luogo alla dedotta nullità ai sensi dell’art. 178 c.p.p., lett. c) e art. 179 c.p.p..

4. In conclusione l’ordinanza impugnata deve essere annullata con rinvio al Tribunale di sorveglianza di Caltanissetta, che dovrà nuovamente deliberare sulla richiesta di concessione della detenzione domiciliare fissando nuova udienza nel rispetto dei richiamati principi.

P.Q.M.

Annulla l’ordinanza impugnata con rinvio per nuovo giudizio al Tribunale di sorveglianza di Caltanissetta.